I Petitum

Der Deutsche Bundestag möge zur Stärkung der gemeindlichen Mitbestimmung bei Bauvorhaben und als Grundlage für entsprechende Regelungen oder für die Berichtigung bestehender Regelungen der Länder beschließen

„1. Das Baurecht wird zur Stärkung der Gemeinden dahingehend konkretisiert, daß das gemeindliche Einvernehmen zu Bauvorhaben nicht nur deren Zulässigkeit, sondern auch ausdrücklich deren letzendliche  Zulassung/Genehmigung umfasst.

2a. § 36 Abs.1 Sätze 1 und 2 Baugesetzbuch (BauGB) werden deshalb als Sätze 1 bis 3 (neu) formuliert

‚₁ Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben wie auch Genehmigungen und andere nach Maßgabe der §§ 31, 33 bis 35 [BauGB] zu treffende Zulassungen von Vorhaben ergehen im bauaufsichtlichen Verfahren im Einvernehmen mit der Gemeinde.

₂ Satz 1 gilt auch für Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben wie auch Genehmigungen und andere Zulassungen in anderen Verfahren, wenn über die Vorhaben nach Maßgabe der in Satz 1 bezeichneten Vorschriften entschieden wird.

₃ Satz 1 und 2 gelten auch für die Feststellung der Unzulässigkeit von Vorhaben nach Satz 1.'

2b. Es wird, wobei die folgenden Sätze zu den Sätzen 5 und 6 werden, in § 36 Abs.1 BauGB ein neuer Satz 4 ergänzt:

‚₄ Satz 1 bis 3 gelten nicht für Vorhaben der in § 29 Abs. 1 bezeichneten Art, die der Bergaufsicht unterliegen.‘

2c. § 36 Abs.2 Satz 2 BauGB wird ab dem Semikolon gestrichen, das Semikolon durch einen Punkt ersetzt.

3. Die Bundesregierung wird aufgefordert, bei den Bundesländern dahingehend zu intervenieren, daß sie ihre Verfahrenspraxis zur Beteiligung der Gemeinden schon jetzt nach Maßgabe des aktuellen § 36 BauGB überprüfen und gegebenenfalls im Falle unrechtmäßiger Regelungen berichtigen.“

IIa Hintergrund

Das Baurecht sieht vor, daß Gemeinden zu geplanten Entscheidungen über die Zulässigkeit von Bauvorhaben im Rahmen der rechtlichen Bestimmungen jeweils ein "VETO" einlegen oder ein "OK" erklären müssen.

Im Detail heißt das, daß das Baugesetzbuch in § 36 vorschreibt, daß in der Regel Entscheidungen über die Zulässigkeit für Bauvorhaben vor allem im Außenbereich (wie z.B. immissionsschutzrechtliche Beurteilungen von Windkraftanlagen Beurteilung der Zulässigkeit von anderen Bauvorhaben) einvernehmlich mit der jew. Gemeinde getroffen werden.
"Einvernehmlich" heißt, daß, bevor die geplante Entscheidung einer Behörde gelten kann, die Gemeinde der geplanten Entscheidung der Behörde,   z.B. zu einer Windkraftanlage,  im rechtlich vorgesehenen Rahmen (u.a. Fristen,....) zugestimmt haben muß.

Zu Ziff. 2c und 3 des Petitiums siehe insbes. Kap. IId

IIb Praxis

Oft werden den Gemeinden von den Genehmigungsbehörden aber gar keine letztendliche Entwürfe von beabsichtigten Entscheidungen samt der letztendlich vollständigen**** zugrundeliegenden Unterlagen (z.B. Artenschutzgutachten bei Windkraftanlagen) zur Herstellung des Einvernehmens übermittelt.

Vielmehr bleibt es, wenn Anträge vorliegen, in der Anfangsphase des Verfahrens lediglich dabei, daß die Gemeinde von der Genehmigungsbehörde zur gemeindlichen Stellungnahme zu den entsprechenden Antragsunterlagen aufgefordert wird**. Diese sind übrigens oft noch reichlich unvollständig, warum auch immer.

Manchmal werden Gemeinden dann, wenn neue Unterlagen bei der Genehmigungsbehörde eintreffen, erneut beteiligt. Oft beschränkt sich das auf bauplanungsrechtlich relevantes Material, was rechtlich unzulässig ist. 

Auch dann bleibt es dabei: Was für eine (beabsichtigte) Genehmigung die Behörde dann wiederum oft viele Wochen später aus den vervollständigten Antragsunterlagen entwickeln wird, ist zum Zeitpunkt der v.g. Stellungnahme aus gemeindlicher Sicht noch gar nicht vorauszusehen.

Denn es kann sein bzw. geschiegt tatsächlich, daß die Genehmigungsbehörde z.B. die v.g. Stellungnahme der Gemeinde letztendlich gar nicht vollständig berücksichtigt hat.
Oder es kann vorkommen, was öfter zu erwarten ist,  daß die Behörde die Genehmigung mit Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, vgl. § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz) versehen hat, die der Gemeinde schaden würden oder könnten. Die Zahl von Nebenbestimmungen kann dabei inflationäre Ausmaße annehmen.
Hier muß die Gemeinde, wenn ihr das im Ergebnis nicht paßt, im rechtlich zulässigen Rahmen ihr Veto (Versagung des Einvernehmens) zu einer letztendlich beabsichtigten Genehmigung einlegen können.

Auch bei der Genehmigung von Windkraftanlagen werden die Gemeinden zwar bei der sog. Vollständigkeitsprüfung der Antragsunterlagen beteiligt und können fordern, daß weitere Unterlagen vorgelegt werden. Was dann aber letztendlich in der Genehmigung steht, steht dann nocht offen, das Herstellen eines sinnvollen Einvernehmens ist also zu diesem Zeitpunkt noch nicht möglich.

IIc Systematische Einordnung

Insoweit hat die die v.g. Stellungnahme zum einen mit dem gemeindlichen Einvernehmen zum anderen weder inhaltlich noch formal zwingend etwas zu tun. Stellungnahme und Einvernehmen sind vielmehr zwei völlig verschiedene "Baustellen".

IId Rechtliche Bedenklichkeit der Länderebene

Die in IIa bis IIc beschriebenen Gründe sind dokumentabel belegbar.

In der Regel bestimmen die Länder in den Landesbauordnungen die Verfahren für Baugenehmigungen, also auch die Behandlung von Bauanträgen von der Antragstellung bis zur Genehmigung.
Dabei haben sie aber idR in ihren für die gemeindliche Stellungnahme vorgeschriebenen Formularen den besagten Mißstand rechtlich festgeschrieben.

Das zeigt  z.B, exemplarisch das in Bayern vorgeschriebene Formular in Ziff. 16 ("Schlussfeststellung"). Das Formular wirft Stellungnahme und Einvernehmensherstellung "in einen Topf".

Denn der Gemeinde wird darin nicht etwa wenigstens eine Stellungnahme abgefordert, was in Ordnung wäre, sondern das Formular verlangt (rechtswidriig) die Herstellung*** (oder Versagung) des gemeindlichen Einvermehmens zu einem noch gar nicht existierenden Entscheidungsentwurf (sozusagen als "Kredit auf die Zukunft").
Ein solches Verlangen an eine Gemeinde ist deshalb in jedem Fall rechtlich unzulässig, egal, ob es um eine Entscheidung der Genehmigungsbehörde über die Zulässigkeit eines Bauvorhabens oder die Zulassung eines Bauvorhabens geht.

In BImSchG Verfahren (z.B. Windenergie-Vorhaben) sieht das nicht anders aus, nur daß sich der Mißstand nicht so offensichtlich manifestiert. 

IIe "Zulässigkeit" und "Zulassung"

"Zulässigkeit" und "Zulassung" sind nicht dasselbe. Es kann durchaus sein, daß die Zulässigkeit eines Vorhabens recht früh feststeht, die Zulassung/Genehmigung aber davon abhängig gemacht wird, daß noch weitere Unterlagen nachgereicht werden. Auch diese Unterlagen können die Belange einer Gemeinde aber erheblich berühren.

III Ziel der Petition

IIIa Rechtliches Ziel

Es soll durch die Neuformulierung des aktuellen Textes des § 36 BauGB Eindeutigkeit auch für die dann notwendige Aktualisierung der Ländervorschriften (vgl. Kap IId) darüber hergestellt werden, daß Gemeinden ihr Einvernehmen zu einer von einer Behörde tatsächlich endgültig beabsichtigten Genehmigungsentscheidung (etc., s. I Petitum) herstellen oder nicht herstellen können, anstatt nur zu mehr oder weniger vollständigen Antragsunterlagen.

Eine Entscheidung über eine Zulässigkeit eine Bauvorhabens bedeutet nicht die Entscheidung über die letztendliche Zulassung/Genehmigung.

Wenn der Bundestag der Auffassung sein sollte 

IIIb Politisches Ziel

Viele Gemeinden übersehen schlichtweg die Tatsache, daß ihre (erste) Stellungnahme zu einem Bauantrag (z.B. für eine Windkraftanlage) mit ihrem Einvernehmen zur Zulässigkeit eines Vorhabens noch gar nichts zu tun haben kann. Denn es liegt ja noch gar kein Entwurf einer endgültigen Entscheidung der Behörde vor, zu der die Gemeinde ihr Einvernehmen herstelllen (OK!) oder versagen (VETO!) könnte.
Dadurch, daß Gemeinden die Tatsache übersehen, daß Stellungnahme zum Antrag und Einvernehmen zum Entscheidungsentwurf zwei völlig verschiedene Dinge sind (vgl. auch Kap. IIc), berauben sich die Gemeinden in der Praxis eigener rechtlicher Möglichkeiten der Mitwirkung.

Das muß ein Ende haben.

IV Bürokratievermeidung

Da es technisch möglich ist, Pläne und Texte elektronisch ohne wesentlichen Zeitaufwand zu übermtteln, ist es keine erhebliche Ausdehnung des Verfahrens, wenn Genehmigungsbehörden Gemeinden nicht nur in der Anfangsphase eines Genehmigungsverfahrens zur Stellungnahme zu den Antragsunterlagen auffordern, sondern Gemeinden auch in der Endphase die vorgesehene Genehmigungsentscheidung zur Herstellung des gemeindlichen Einvernehmens übermitteln.

*) unter "Genehmigungen" sind im folgenden auch immer alle anderen Formen der Zulassung einer Vorhabens zu verstehen.
**) ....soweit die Anträge (je nach Bundesland) nicht direkt bei der Gemeinde eingereicht werden.
***) Ein Einvernehmen erteilt man nicht, man stellt es her (oder auch nicht)
****) Es kömmt öfter vor, als man denken könnte, daß Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben ohne Vorliegen aller erforderlichen Unterlagen erfolgen.